Donation avant cession : modalités, avantages et risques

Le mécanisme de la donation avant cession de titres est relativement courant dans une optique d’optimisation fiscale.

En cas de cession de titres, le cédant est imposé à l’impôt sur le revenu sur la plus-value réalisée sur cette vente. Par ailleurs, du côté du cessionnaire, il y a des droits de mutation à titre onéreux qui s’appliquent.

Or, en cas de donation de titres avant leur cession, cela entraine la purge de la plus-value latente. Le donataire est uniquement tenu de régler des droits de mutation à titre gratuit.

En cas de cession ultérieure des titres par le donataire (dans un bref délai), il ne serait pas imposé à l’impôt sur le revenu, dans la mesure où il n’y aurait pas de plus-value (le prix de cession serait le même que celui déclaré lors de la donation).

Ce mécanisme peut toutefois tomber sous le coup de l’abus de droit avec des sanctions lourdes.

Cet article a pour objet de faire un point sur le mécanisme de la donation de titres avant leur cession, ses avantages, mais également les risques encourus.

Les modalités de la donation de titres avant leur cession

La donation des titres avant leur cession permet de purger la plus-value latente sur les titres ainsi transmis à titre gratuit.

Il s’agit d’une solution généralement mise en œuvre lorsqu’un dirigeant d’une société envisage de céder les droits sociaux qu’il détient dans son patrimoine privé.

En pratique, le dirigeant va transmettre à titre gratuit ses titres à ses enfants.

Cette donation va effacer la plus-value latente sur les titres. Les enfants ne seront tenus qu’aux droits de mutation à titre gratuit sur la donation réalisée à leur profit.

Avec les abattements en ligne directe (jusqu’à 100.000 euros par parent et par enfant), les droits de mutation à titre gratuit sont généralement faibles, voire inexistants. Surtout d’ailleurs, si la donation est éligible au dispositif du pacte Dutreil.

A noter qu’il est possible de réaliser une donation des titres en pleine propriété ou en nue-propriété. Dans ce dernier cas, cela peut réduire, le cas échéant, le montant des droits de mutation à titre gratuit.

Si le dirigeant inverse cet ordre en procédant d’abord à une cession de ses titres, puis à une donation, il y aurait alors l’imposition à l’impôt sur le revenu de la plus-value réalisée lors de la cession des titres, puis les droits de mutation à titre gratuit au niveau des enfants.

Autrement dit, si le dirigeant vend lui-même ses titres, il acquitterait alors l’impôt sur la plus-value réalisée.

A l’inverse, s’il donne ses titres avant leur cession, la plus-value serait exonérée puisque l’impôt sur le revenu ne s’applique qu’aux plus-values réalisées suite à une opération à titre onéreux.

Il peut donc être opportun de réaliser la donation avant cession pour purger l’imposition de la plus-value de cession.

En cas de cession par les enfants des titres reçus en pleine propriété, et ce, à la même valeur que celle déclarée dans l’acte de donation, il n’y aurait alors aucune plus-value imposable sur cette cession (article 150-0 D du code général des impôts).

Cela suppose naturellement que les opérations de donation, puis de cession des titres, soient réalisées dans un bref délai.

A noter qu’en cas de donation de la nue-propriété des titres, puis de leur cession, si le prix de cession est réparti entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, chacun serait imposable sur la plus-value réalisée.

Quoi qu’il en soit, il sera fait observer qu’une donation est un acte irrévocable.

Le donateur doit donc se dépouiller définitivement du bien donnée, et ne peut pas se le réapproprier, sous peine de rendre la donation fictive.

Les risques encourus de l’opération de donation avant cession

L’opération de donation avant cession peut tomber sous le coup de l’abus de droit prévu par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

L’opération peut en effet être considérée comme ayant un but principalement ou exclusivement fiscal, dès lors que le chef d’entreprise purge la plus-value latente sur les titres, et que le donataire, au moment de la revente des titres, ne réalise aucune plus-value (on prend en effet comme référence la valeur des titres au jour de la donation pour calculer la plus-value).

Pour éviter la qualification d’abus de droit, il ne faut pas que l’opération ait un but principalement ou exclusivement fiscal.

L’administration fiscale n’hésite pas à invoquer le mécanisme de l’abus de droit lorsqu’elle juge que la donation pourrait être fictive.

Ce serait le cas notamment si le chef d’entreprise se réapproprie le prix de la cession, soit directement, soit indirectement, postérieurement à la vente des titres.

A noter qu’il y a une abondante jurisprudence sur le caractère fictif d’une donation, dans l’hypothèse de la transmission de la nue-propriété des titres, suivie de la mise en place d’une convention de quasi-usufruit.

Dans ce cas en effet, le donateur pourrait percevoir une fraction du prix qui dépasserait ses droits en tant qu’usufruitier.

Il est donc indispensable que la donation soit réelle et emporte une dépossession définitive du donateur des titres donnés. Il ne doit y avoir aucune réappropriation de tout ou partie du produit de la vente du côté du donateur.

Dans tous les cas, pour contester un éventuel abus de droit, il conviendrait de démontrer que l’opération n’a pas un but principalement ou exclusivement fiscal, et découlerait en réalité d’une dimension patrimoniale (la transmission d’un patrimoine à ses enfants par exemple).

Une transmission anticipée d’un patrimoine n’est pas génératrice d’un abus de droit, à condition naturellement que celle-ci ne soit pas fictive.

Vous souhaitez en savoir plus sur les modalités de la donation de titres avant leur cession, les avantages et les risques encourus ? Dans ce cas, n’hésitez pas à nous contacter via notre formulaire de contact.

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