Donation au dernier vivant : intérêt et fiscalité

📝 Modifié le 18/01/2023 par Maître Majerowiez

La donation au dernier vivant consiste dans la donation de biens à venir entre époux.

La donation au dernier vivant ne produit ses effets qu’au décès de l’époux donateur.

Elle échappe au principe d’interdiction des pactes sur succession future, dans la mesure où, conformément aux dispositions de l’article 1096 du code civil, elle est librement révocable.

La donation au dernier vivant est une libéralité qui ne peut être consentie qu’au profit du conjoint. Elle est exclue pour les libéralités aux tiers.

Dans la mesure où la donation porte sur des biens à venir, l’époux donateur n’est pas immédiatement dessaisi de la propriété de ses biens. Il en a la libre disposition dans son patrimoine, jusqu’au moment de son décès.

Cet article a pour objet de présenter le mécanisme de la donation au dernier vivant, ses modalités, son intérêt, ainsi que les règles fiscales applicables.

donation au dernier vivant

Définition et modalités de la donation au dernier vivant

La donation au dernier vivant est réservée aux couples mariés. Il n’est donc pas possible d’envisager ce type de libéralité au profit d’un concubin ou d’un partenaire de PACS.

Sur un plan civil, la jurisprudence assimile la donation au dernier vivant au legs.

L’article 931 du code civil dispose que l’intervention d’un notaire est obligatoire pour établir une donation au dernier vivant. A défaut, elle pourrait être entachée de nullité.

Cette intervention n’est toutefois pas obligatoire si l’époux établit un testament olographe.

L’article 1096 du code civil dispose qu’une donation entre époux de biens à venir est librement révocable à tout moment.

Aucun motif légitime n’est requis pour révoquer une donation au dernier vivant.

En pratique, la donation au dernier vivant est réalisée via le contrat de mariage.

La révocation de ce type de libéralité n’est soumise à aucune règle de forme en particulier. Il est ainsi possible d’y renoncer par voie testamentaire.

En cas de divorce, la donation de biens à venir est révoquée de plein droit, sauf disposition contraire de son auteur (article 265 du code civil).

Pour être valable, la donation entre époux de biens à venir suppose le respect des règles de forme prévues pour les donations ordinaires.

L’article 931 du code civil dispose ainsi que la donation doit être passée devant notaire, et être reçue en minute.

L’article 932 du code civil dispose par ailleurs que la donation doit être acceptée par son bénéficiaire.

C’est le notaire rédacteur qui se charge de définir la donation de biens à venir entre époux. Il mentionne ainsi l’objet de la libéralité, ainsi que les modalités de son imputation sur la quotité disponible spéciale entre époux.

Cette donation peut par ailleurs être assortie de conditions.

La donation peut accorder au gratifié un bien précis, ou une quotité de biens en pleine propriété ou en usufruit (cas le plus fréquent).

Si la donation au dernier vivant excède les limites autorisées par la loi en présence d’héritiers réservataires, le gratifié s’expose à une action en réduction.

A cet égard, et sauf s’ils y renoncent, les enfants du défunt sont en droit de demander la réduction des libéralités consenties au conjoint survivant qui auraient pour effet d’empiéter sur leur réserve.

En pratique, la donation de biens à venir s’impute après les donations, et concurremment avec les legs (sauf disposition contraire). Il s’ensuit qu’en présence d’autres donations, le conjoint survivant pourrait ne rien recevoir.

En présence de descendants, la donation porte généralement sur la quotité disponible entre époux la plus étendue.

Le conjoint est libre d’accepter la donation purement et simplement au décès de l’époux donateur, ou de l’accepter à concurrence de l’actif net, voire le cas échéant d’y renoncer.

L’article 1094-1 du code civil prévoit par ailleurs que l’époux donataire peut cantonner son émolument sur une partie des biens donnés en sa faveur.

Intérêt de la donation au dernier vivant

Lorsqu’un conjoint retire des droits d’une disposition de dernières volontés, il ne peut les cumuler avec ses droits légaux que dans la limite de la quotité disponible spéciale entre époux.

A titre de règle de principe, les libéralités reçues par le conjoint survivant s’imputent sur ses droits successoraux.

En pratique, lorsque le conjoint survivant reçoit une libéralité inférieure à ses droits légaux, il est alors en droit de réclamer le complément.

L’article 758-6 du code civil dispose toutefois que le conjoint survivant ne peut recevoir une portion de biens qui serait supérieure à la quotité disponible spéciale entre époux.

En présence de descendants, la libéralité entre époux de biens à venir portant sur la quotité spéciale présente des atouts.

La libéralité entre époux permet, dans la majorité des cas, d’augmenter les droits du conjoint survivant.

Tout d’abord, il est possible d’accorder au conjoint survivant l’usufruit de l’intégralité de la succession, même en présence d’un enfant d’un premier lit.

A cet égard, la loi ne prévoit la possibilité, pour le conjoint survivant, d’opter pour l’usufruit qu’en présence d’enfants communs au couple.

Par ailleurs, il est possible d’accorder au conjoint survivant l’usufruit de tous les biens du défunt au jour du décès, outre les biens légués. Ce n’est pas possible dans le cadre de l’usufruit légal.

La libéralité entre époux permet en outre de cumuler des droits en usufruit et des droits en pleine propriété, ce qui n’est pas prévu par la loi.

A cet égard, le conjoint survivant peut recevoir 1/4 en pleine propriété des biens du défunt, ainsi que les 3/4 en usufruit. En pareille hypothèse, les enfants reçoivent 3/4 en nue-propriété.

De plus, sauf disposition contraire contenue dans l’acte, le conjoint survivant peut opter pour l’une des trois quotités autorisées (pleine propriété de la quotité disponible ordinaire, 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, ou la totalité en usufruit), avec la possibilité de cantonner son émolument à certains biens.

Fiscalité de la donation au dernier vivant

D’un point de vue fiscal, une donation de biens futurs à un époux est exonérée de droits de succession.

C’est différent pour la donation de biens présents réalisée du vivant du donateur, puisqu’en pareille hypothèse, elle n’est exonérée qu’à hauteur de 80.724 euros (abattement qui se renouvelle tous les 15 ans).

En matière d’impôt sur la fortune immobilière, une distinction doit être faite selon que le conjoint survivant bénéficie de la qualité d’usufruiter en vertu de la loi (article 757 du code général des impôts), ou en exécution d’une donation au dernier vivant ou d’un testament.

Si le conjoint survivant bénéficie de son usufruit légal prévu à l’article 757 du code général des impôts, il y a alors une répartition de la charge fiscale entre l’usufruitier et le nu-propriétaire selon le barème prévu à l’article 669 du code général des impôts (c’est-à-dire en fonction de l’âge de l’usufruitier).

En revanche, lorsque l’usufruit découle d’une donation au dernier vivant, l’usufruitier est alors imposé à l’IFI sur la valeur totale en pleine propriété des biens transmis.

Pour bien comprendre, prenons un exemple simple.

Le conjoint survivant, âgé de 65 ans, opte pour l’usufruit légal au décès de son époux.

L’actif successoral est composé d’un bien immobilier d’une valeur de 300.000 euros.

Dans ce cas, l’usufruitier est imposé à l’IFI sur une valeur de 120.000 euros (300.000 x 40%). De son côté, le nu-propriétaire est imposé à l’IFI sur une valeur de 180.000 euros (300.000 x 60%).

Si l’usufruit découle d’une donation entre époux, cette répartition ne s’applique pas, et l’usufruitier est alors imposé à l’IFI sur la valeur totale du bien en pleine propriété (300.000 euros dans cet exemple).

La donation entre époux présente ainsi comme utilité d’éviter aux héritiers d’intégrer dans leur déclaration à l’IFI la nue-propriété du bien, dont le conjoint survivant aurait gardé l’usufruit.

Cela étant, si le conjoint survivant décide de cantonner son émolument sur une partie des biens reçus, l’avantage consenti aux autres successibles n’est pas soumis aux droits de donation.

Conformément aux dispositions de l’article 788 bis du code général des impôts, le bénéficiaire du cantonnement est imposable sur ce qu’il reçoit, au tarif applicable selon son lien de parenté avec le défunt.

La non-imposition du cantonnement est avantageuse en présence d’un enfant d’un premier lit.

En effet, compte tenu de la neutralité fiscale du cantonnement, l’enfant évite d’acquitter les droits de mutation à titre gratuit au taux de 60%, qui sont ceux applicables entre non-parents.

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Auteur

A propos de l'auteur

Didier MAJEROWIEZ est avocat au Barreau de Paris (inscrit en 2004). Il possède une grande expérience en droit fiscal et en droit du patrimoine.


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